Onrechtmatige perspublicaties en de gecremeerde kroket

Deze week was ik weer terug op mijn oude Universiteit. Ik had het genoegen om als gastdocent aan de Vrije Universiteit Amsterdam een college te verzorgen voor masterstudenten Rechtsgeleerdheid. Het onderwerp van de dag: onrechtmatige perspublicaties. Je zou denken dat ik daar als media-advocaat mijn hand niet voor omdraai maar iets dagelijks doen en iets tot in detail uitleggen, zijn twee verschillende dingen. Dat realiseerde ik me toen ik me voorbereidde op dit college.

Wat is een onrechtmatige perspublicatie?

Even terug naar de basis, want wat is nu eigenlijk een onrechtmatige perspublicatie? Een dergelijke perspublicatie valt onder de bredere noemer van de onrechtmatige daad, zoals omschreven in artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek. De centrale vraag daarbij is of een publicatie de zorgvuldigheidsnormen die men in het maatschappelijk verkeer jegens elkaar in acht moet nemen, schendt. Bij onrechtmatige perspublicaties gaat het eigenlijk altijd over het botsen van twee grondrechten: enerzijds is er het recht op de bescherming van eer, goede naam en privacy (artikel 8 EVRM), anderzijds kan iemand een beroep doen op het recht op de vrijheid van meningsuiting (artikel 10 EVRM).[1] Rechters wegen deze belangen vervolgens af op basis van de omstandigheden van het specifieke geval. Een aantal belangrijke arresten biedt houvast bij de beoordeling van deze onrechtmatige perspublicaties.

Gemeenteraadslid X-arrest

Allereerst is daar het Gemeenteraadslid X-arrest uit 1983, dat de basis legde voor de afweging tussen het recht om misstanden aan te kaarten in de media en het recht van een individu om niet zomaar/lichtvaardig beschuldigd te worden. Factoren, zoals de ernst van de beschuldiging, de steun in feitenmateriaal, en de mogelijkheid om de publicatie op een minder schadelijke manier te brengen (subsidiariteitsbeginsel), spelen daarbij een belangrijke rol.

Flexibilteit

In het Herrenberg-arrest uit 1985, oordeelde de Hoge Raad dat niet alle factoren uit eerdere arresten afzonderlijk hoeven te worden getoetst, maar dat een zorgvuldige belangenafweging voldoende is. Dit arrest biedt rechters zodoende wat meer flexibiliteit om complexe mediagevallen te beoordelen. Ook maakt het duidelijk dat de omstandigheden genoemd in eerdere arresten niet uitputtend zijn, wat ruimte laat voor het aanvoeren van andere relevante factoren.

Het Parool/ Van Gasteren arrest 

En dan hebben we het Het Parool/Van Gasteren-arrest uit 1995, waarin de rechter de bijzondere positie van de pers benadrukte en voorwaarden formuleerde waaronder de vrijheid van meningsuiting mag worden ingeperkt. In het Van Gasteren/Hemelrijk-arrest uit 2008 tenslotte, werd vastgesteld dat wanneer twee fundamentele rechten botsen, de rechter in één keer moet bepalen welk recht zwaarder weegt. Zodra die afweging is gemaakt, voldoet dat aan de vereisten voor een beperking van de vrijheid van meningsuiting door het recht op privacy of andersom.

Feit of mening

Bij zaken over onrechtmatige perspublicaties beoordeel je als advocaat de zaak altijd langs twee assen. Enerzijds kijk je naar het feitencomplex. Zijn de uitlatingen gebaseerd op feiten of betreffen het waardeoordelen? Feitelijke uitlatingen kunnen worden bewezen, waardeoordelen niet. Maar een negatief waardeoordeel moet wel een voldoende feitelijke basis hebben. Tegelijk geldt dat niet elke uitlating onomstotelijk waar hoeft te zijn om voldoende steun in het feitenmateriaal te vinden. En het is ook niet vereist dat alle bronnen in dezelfde richting wijzen voordat er gepubliceerd mag worden. Daarbij zijn kwaliteitskranten aan hogere eisen gehouden dan bijvoorbeeld de riooljournalistiek.

Omstandigheden van het geval

Anderzijds kijk je als advocaat ook goed naar de omstandigheden van het gegeven geval. De jurisprudentie heeft door de jaren heen een aantal relevante omstandigheden geformuleerd - bovenop de omstandigheden genoemd in het Gemeenteraadslid X-arrest[2]- en ik som deze voor de volledigheid nog even op: allereerst kijk je of de betrokken persoon een publieke figuur of een privépersoon is. Publieke figuren hebben nu eenmaal meer te dulden dan onbekende lieden. Dan vraag je je af of deze persoon zelf aanleiding heeft gegeven tot de publieke belangstelling? Ook kijk je hoe deze persoon zich in de media tot op heden heeft geuit. Verder kijk je naar de aard van het medium (kwaliteitsmedium versus roddelblaadje). Ook is de aard van de berichtgeving relevant. Een uiting over het seksleven van een persoon is intiemer en verdient dus meer bescherming dan een uiting over een persoon die zijn tuin staat te snoeien met een zogenaamd geleende heggenschaar van zijn buurman. Tot slot kijk je naar hoeveel tijd er verstreken is tussen het onderwerp van publicatie en de publicatie zelf, want hoe meer tijd er is verstreken tussen het onderwerp van de uiting en de uiting zelf, hoe minder het maatschappelijk belang is om hierover te berichten.

Napleiten over Hazes versus Coldeweijer

Ondanks dit duidelijke kader waarlangs je een zaak aanvliegt als advocaat, blijft het bij een rechter toch altijd wichelroedelopen. In de zaak Hazes versus Coldeweijer[3],  waarin ik optrad als advocaat van Yvonne Coldeweijer, meenden we zowel aan de hand van de feiten als aan de hand van de omstandigheden genoeg ingebracht te hebben zodat duidelijk was dat Coldeweijers uitspraken juist waren en dat zij niet beperkt mocht worden in haar vrijheid van meningsuiting. De voorzieningenrechter oordeelde anders (en deed dat mijns inziens ook op een vrij gekunstelde manier). Hij vond dat, los van de juistheid van haar stellingen, Coldeweijer met haar uitspraken de eer en goede naam van Hazes had aangetast en vanaf dat moment mocht Coldeweijer de term ‘gecremeerde kroket’ -een term die zij satirisch had gebezigd om Hazes te beschrijven- niet meer gebruiken. Ook moest zij haar uitspraken over Hazes rectificeren. Een vrij opmerkelijk vonnis aangezien rechters normaliter zeer terughoudend zijn met het inperken van de vrijheid van meningsuiting en er in deze zaak meer dan genoeg steun te vinden was in het feitenmateriaal. Alle omstandigheden die speelden aan de kant van mevrouw Hazes om haar recht op privacy terzijde te kunnen schuiven deden hier ook opgeld, maar de voorzieningenrechter schoof deze terzijde. Wellicht dat dit vonnis in hoger beroep gesneuveld zou zijn; we zullen het nooit weten.[4]

 Onvoorspelbaar

Het merendeel van de zaken over onrechtmatige perspublicaties wordt in kort geding behandeld door een voorzieningenrechter. De feiten hoeven dan in kort geding niet bewezen te worden maar moeten wel aannemelijk worden gemaakt. Hoe een rechter de relevante belangen afweegt, is vaak onvoorspelbaar. Wat de ene rechter zwaar laat wegen, kan door een andere juist als minder belangrijk worden gezien. Dit zorgt ervoor dat een zaak bij de ene rechter makkelijker gewonnen kan worden dan bij de andere. Dat geeft wat rechtsonzekerheid, maar juist dat maakt het vak van advocaat ook weer zo dynamisch en uitdagend.

Allon Kijl is advocaat bij ABC Legal. Voor meer informatie over onrechtmatige perspublicaties kunt u contact opnemen met de specialisten van ABC Legal. Zij staan je waar nodig met raad en daad terzijde.

[1] Art. 11 van onze Grondwet correspondeert met art.10 EVRM. En art. 10 Grondwet correspondeert met art. 8 EVRM.

[2] Dit zijn geen limitatieve omstandigheden; een advocaat kan alle relevante factoren aanvoeren om de onrechtmatigheid van een publicatie te bepleiten.

[3] ECLI:NL:RBAMS:2023:208 - Rechtbank Amsterdam, 23-01-2023 / C/13/727345 / KG ZA 22-1081 EAM/LO 

[4] Uiteindelijk heeft mevrouw Hazes overigens laten weten de uitingen over ‘de gecremeerde kroket’ wel te accepteren, en aangegeven daarop niet zullen handhaven.